Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Delitos

LO 5/2010 introdujo en el Derecho español el concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos en su nombre y provecho por los representantes legales, administradores y/o empleados.

Para que exista responsabilidad penal de la persona jurídica es necesario que se constate la existencia de un delito que haya sido cometido por los representantes legales, administradores y/o de la persona jurídica. En cambio, no es necesario que la concreta persona física responsable del delito sea identificada o que se dirija procedimiento penal alguno contra él.

La responsabilidad penal de la persona jurídica será aplicable, con independencia del lugar donde la persona jurídica tenga su domicilio social, cuando el delito haya sido cometido en territorio español.

De acuerdo con el artículo 31 bis CP, la persona jurídica únicamente es responsable de los delitos en los que se prevea expresamente que son susceptibles de dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica.

El artículo 33.7 CP recoge un número de penas que pueden ser impuestas a una persona jurídica depediendo del delito que hubier cometido. Estas penas son las siguientes:

·        multas;

·        disolución de la persona jurídica;

·        suspensión de sus actividades por un plazo de hasta 5 años;

·        clausura de sus locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años;

·        prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años;

·        inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo de hasta 15 años.

·        intervención judicial por un plazo de hasta 5 años.

El Código Penal, establece los delitos de los que puede ser responsable la Persona Jurídica y que constituyen un listado que no implica que toda empresa pueda cometer dado que dependerá del objeto de su actividad.

·        tráfico ilegal de órganos humanos;

·        trata de seres humanos;

·        prostitución y corrupción de menores;

·        descubrimiento y revelación de secretos;

·        estafas;

·        insolvencias punibles:

o   alzamiento de bienes;

o   obstaculización de embargos y procedimientos ejecutivos;

o   concursos de acreedores dolosos;

o   solicitudes de concurso de acreedores fraudulentas.

·        Daños contra datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos;

·        Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores:

o   propiedad intelectual;

o   propiedad industrial;

o   descubrimiento y revelación de secretos de empresa;

o   publicidad engañosa;

o   delitos relativos al mercado de valores;

o   alteración de precios;

o   uso de información privilegiada;

o   corrupción privada.

·        blanqueo de capitales;

·        defraudaciones tributarias y a la Seguridad Social:

o   defraudaciones tributarias;

o   defraudaciones a la Seguridad Social;

o   fraude de subvenciones;

·        delitos contables.

·        delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros;

·        delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo;

·        delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente;

·        radiaciones ionizantes;

·        riesgos provocados por explosivos y otros agentes peligrosos;

·        tráfico de drogas;

·        falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje;

·        cohecho;

·        tráfico de influencias;

·        corrupción en las transacciones comerciales internacionales;

·        proveer o recolectar fondos con fines terroristas.

No obstante, como hemos dicho anteriormente no todos los delitos  son susceptibles de ser cometidos por la empresa en cuestión en base a la actividad y objeto social, el cual se ha de tener en cuenta a la hora de diseñar el plan de Prevención de Riesgos Penales para adaptarlo a la empresa para la que serealice el plan.  

CORPORATE DEFENSE.

La entrada en vigor en diciembre de 2010 de la LO 5/2010 de Reforma del Código Penal , establece  responsabilidad penal de las personas jurídicas y un sistema de “prevención de delitos” en las empresas para modular esa responsabilidad. Esta novedad viene recogida en el artículo  31 bis del CP,  apartado1

DELITOS PARA LOS QUE ESTÁ PREVISTA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Existen dos posibles supuestos generales en los que una sociedad puede verse incursa en responsabilidad penal:

- Delitos que cometan en nombre o por cuenta de la sociedad los administradores de hecho o de derecho, o los representantes legales.

 - Delitos que cometan los empleados sometidos al control/autoridad de los administradores o representantes legales, por haber incumplido estos los deberes de supervisión, vigilancia y control Ahora bien, la actividad delictiva vendrá caracterizada porque se cometa en provecho, ya sea directo o indirecto, de la persona jurídica.

Las empresas están obligadas a fijar un plan de prevención de riesgos penales con establecimiento de medidas de control vigilancia y supervisión La falta de estas medidas de vigilancia, control y supervisión o su incumplimiento podrían dar lugar, en caso de llegar a cometerse un delito, a que la PERSONA JURÍDICA SEA RESPONSABLE.

MEDIDAS A IMPLANTAR :

1. Medidas concretas sobre los delitos cuya probabilidad de comisión se ha detectado previo análisis jurídico.
2.  Medidas generales que sirvan para la prevención y control de actuaciones no detectadas en este primer estadio, o cuya probabilidad de comisión ha sido considerada nula.
3. Otras medidas: establecer órganos de vigilancia de las conductas potencialmente delictivas, implementando nuevas medidas en el futuro. 

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INTERESES DE DEMORA EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS

¿ Qué ocurre con los intereses de demora en Préstamo hipotecario?, parece ser una cláusula que pasa inadvertida al firmar la hipoteca pues nadie puede anticipar un hecho incierto y por naturaleza impredecible, pues todo consumidor al firmar su hipoteca supone que nunca dejará de pagarlo, pues si eso ocurre las consecuencias son de una gravedad extrema, por lo que es una cláusula, la de losintereses de demora que sin duda no se negocia , y aunque el préstamo no es un contrato en masa si es un contrato con  escaso margen de negociación.

¿Qué hacen los bancos? imponen condiciones leoninas hasta el punto que si ya es grave dejar de pagar cuotas de préstamo hipotecario, al demorar el pago de dichas cuotas se imponen intereses que son abusivos. si bien, tras la modificación de la  Ley 1/2013 de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se introdujo  entre otras medidas, la moderación del tipo de interés aplicable a préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, modificando la redacción del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, el cual establecía

“(  ….)no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el              principal pendiente de pago

Pues bien, el pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto un recurso de casación  en el que se instaba la nulidad de la cláusula de intereses de demora  de un contrato de préstamo hipotecario concertado en el año 2004, que fija un interés de demora del 19%, considerando que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad.

Para realizar ese control el Tribunal Supremo tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Considera que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Finalmente,  el pleno de la sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total

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Hipoteca Multidivisa.

La  hipoteca multidivisa, es un  préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización es en divisas entre varias posibles, habitualmente en Yenes o Francos Suizos, y cuyo índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser el LIBOR ( London Interbank Offerd Rate), es decir Tasa de Interés Interbancario del Mercado de Londres.

En la hipoteca multidivisa se  utiliza una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países con € además de que se disponga de la posibilidad de cambiar la divisa e incluso en €.

Los riesgos exceden a los del Préstamo Hipotecario a interés variable en €. En la hipoteca multidivisa, al  riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, pero además este riesgo de fluctuación de moneda no incide exclusivamente en que el importe en que el € de la cuota de amortización periódica comprensiva de intereses y capital pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al €.

En la hipoteca multidivisa  que utiliza  divisa como Yenes o Franco Suizo no solo es referencia para fijar importe den € de cada cuota de modo que si la divisa se deprecia el importe en € es menor y si se aprecia el importe en € es mayor.

El tipo de cambio de la divisa en hipoteca multidivisa se aplica además de para el importe de la cuota, para determinar el capital pendiente de amortizar de modo que la fluctuación de la divisa supone recalculo constante de capital, ello determina que que pese haber ido abonando cuotas amortización periódica comprensiva de intereses y capital puede ocurrir que si la divisa se aprecia frente al € el prestatario no solo tenga cuota con mayor importe en € sino que además adeude capital en € mayor que el entregado.

La directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo de 4 de febrero de 2014 en el considerando cuarto , reconoce por un lado la             - Irresponsabilidad en la concesión de hipoteca multidivisa . además del  Interés ventajoso ofrecido sin información de riesgos la misma directiva en el considerando trigésimo alude a que debido a los riesgos ligados a estos prestamos es necesario establecer medidas para garantizar que el consumidor conoce los riesgos.

Por último y aunque hipoteca multidivisa se trata de un préstamo con garantía hipotecaria, podemos decir que cuenta con las características de un Instrumento financiero por cuanto la cuota y el capital pendiente depende del valor que alcance el subyacente, la divisa, sujeto pues a la normativa MIFID  el Código Civil y Mercantil, y la Ley Nacional de Mercado de Valores.

El despacho ABOGADOS & PROCURADORES VALLES es especialista en derecho bancario y especialista en hipotecas multidivisas 

http://abogadosvalles.com/hipoteca-multidivisa

Venta de Unidad Productiva en Proceso Concursal.

Venta de la Unidad Productiva se prevé en la Ley Concursal  como sistema de enajenación preferente constituyendo un instrumento para el mantenimiento de los puestos de trabajo y los efectos positivos que implica la continuidad de la actividad económica, así como el ahorro de costes para el concurso, con los beneficios correlativos para el resto de acreedores, al evitar el incremento de créditos contra la masa que indudablemente se generan.

Podemos incluso llegar a la afirmación de  que la venta de la unidad productiva  es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo

La venta de la unidad productiva como conjunto de se puede realizar:

- En fase común, por vía del art. 43.2.

- Vía convenio, es decir, mediante la aprobación de los convenios de continuación en los cuales la finalidad es la continuidad del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, bien sea por el propio concursado o por un tercero (convenio de asunción).

- Vía liquidación, es decir, cuando la transmisión de la empresa o de la unidad productiva se efectúa en la fase de liquidación del concurso.

Hipotecas y Fondos Buitres

La cuestión planteada ante el TJUE en relación con las titularizaciones de préstamos hipotecarios por los Bancos a los Fondos Buitres supone un cambio sustancial en los procedimientos de ejecución hipotecaria. 

Tal y como apoyó el Ministerio Fiscal, es obvio que un consumidor debe de tener derecho a conocer de manera fehaciente que su préstamo ha sido cedido y a qué precio;

El titular del juzgado nº 11 de Vigo ha presentado una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia relativa a un desahucio del Banco Popular de un hipotecado cuya hipoteca fue titulizada. Se pregunta si es acorde el derecho español al derecho comunitario sobre la cesión de un crédito hipotecario litigioso “sin que se exija una notificación fehaciente” ni se le comunique el precio.

Otra cuestión que se plantea es si es acorde al derecho comunitario limitar el derecho de tanteo y retracto durante la fase ejecutiva hasta que no se satisfaga totalmente el crédito al acreedor. 

Por último, el titular del juzgado nº 11 de Vigo pregunta a Luxemburgo si el derecho interno le vincula cuando contradice el derecho comunitario. Es clara la primacía del derecho comunitario sobre el nacional y además este debe adaptarse al derecho comunitario. 

  

Si lo desea puede contactar con el despacho Abogados & Procuradores Valles, especialista desde hace más de una década en procedimientos bancarios e hipotecarios y estudiaremos su caso en concreto  www.abogadosvalles.com

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CLAUSULA SUELO

El informe  elaborado por  TJUE en relación con la cláusula Suelo y la devolución de las cantidades por el banco o entidad financiera al sujeto hipotecado,  sostiene en su argumentación que «el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, como consecuencia de una acción

individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad». Y agrega que «no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia».

Es decir, que la nulidad de cláusula Suelo debe trasladarse hasta el momento en el que fue firmada la cláusula Suelo y no al de la sentencia, con lo que debería devolverse todo el dinero cobrado por la aplicación de la cláusula Suelo.

La Comisión desmonta la argumentación de la sentencia delTribunal Supremo del 9 de mayo del 2013 en la que pidió una devolución parcial de cláusula Suelo en una sentencia que afectaba al BBVA, Abanca y Cajamar. Este tribunal condenó a las entidades a reintegrar lo cobrado  por  la aplicación  de la  cláusula  desde la publicación de la sentencia, en adelante, pero no todo lo anterior. El Gobierno español defiende también la retroactividad  de la cláusula Suelo solo hasta mayo de 2013. Y el Banco de España y el BCE apoyan al Ejecutivo

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