CORPORATE COMPLIANCE: GUIA RIESGOS PENALES

CORPORATE COMPLIANCE o cumplimiento normativo se establece en un  marco legal  que regula la RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS y que se centra en la Ley Orgánica 5/2010 y la Ley Orgánica 1/2015 de reforma el Código Penal, el nuevo artículo 31 bis del mismo establece

La Persona Jurídica pasa a ser responsable penalmente por los delitos cometidos en nombre de la entidad y en beneficio directo o indirecto de la misma por lo que es necesario disponer de un sistema de CORPORATE COMPLIANCE

¿QUIÉN PUEDE COMETER ACTOS DELICTIVOS DE LOS QUE SEA RESPONSABLE LA PERSONA JURÍDICA?

Sera responsable la Persona jurídica por los actos realizado tanto por  – Representantes legales(administradores y consejeros), gerentes y directivos de hecho o de derecho y demás autorizados con facultades de organización y control dentro de las empresas que actúan en nombre o por cuenta de la empresa como por los  Empleados sometidos a la autoridad de las personas indicadas en el apartado anterior y que hubieran podido cometer dichos hechos al no haberse ejercido sobre ellos el debido control, supervisión y vigilancia al no tener previsto un CORPORATE COMPLIANCE

¿CUÁLES SON LAS PENAS A LAS QUE PUEDEN SER  CONDENAS  LAS PERSONAS JURÍDICAS?

• Multas por cuotas o proporcional,
• Disolución de la personalidad jurídica
• Suspensión de sus actividades,
• clausura de sus locales y establecimientos
• intervención judicial (máximo. 5 años)
• Prohibición de realizar a futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito (máximo. 15 años)
• inhabilitación para obtener subvenciones públicas (máx. 15 años)

¿CÓMO EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS?

Se puede eximir o  atenuar la responsabilidad penal de la empresa cuando se acredite que  con carácter previo a la comisión de cualquier delito por parte de sus administradores o resto de personal en el marco de la actividad empresarial,  y en nombre o por cuenta de la empresa hayan adoptado y ejecutado un PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES (modelos de Compliance) en la empresa que debe cumplir una serie de requisitos.

¿CUALES SON LOS REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES?

Los requisitos se establecen en el art. 31 bis 5) del Código Penal que son los siguientes:

1º)   Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2º)   Establecer los protocolos y procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, los procesos  de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3º)   Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4º)   Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º)   Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º)   Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Junto a esto se ha de contar con un órgano de control, interno o externo, con conocimientos suficientes, y que estará encargado de vigilar, supervisar y garantizar la correcta ejecución del Modelo de Prevención de Riesgos Penales

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CORPORATE DEFENSE Y COMPLIANCE

Corporate Defense y Compliance  permite exonerar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se detallan en el núm.1 del art. 31 bis: “ las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

Por tanto se trata de un mecanismo que atribuye la responsabilidad de la Persona Jurídica por transferencia o de tipo vicarial

En el primero modelo ,  atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica .

Esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión .

Se traslada a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de dirección o autoridad para tomar decisiones

Es la responsabilidad indirecta, por transferencia, derivada, vicarial o por representación.

Su principal dificultad radica en determinar qué personas físicas pueden comprometer al ente colectivo con su actuación.

El segundo modelo, construye un sistema de imputación propio de la persona jurídica, con nuevos conceptos de acción, culpabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad, punibilidad, etc.,

Es propiamente el ente colectivo el que comete el delito al no haberse ejercido sobre ellos el debido control al no existir o ser deficiente el Corporate Defense y Compliance

Se responsabilizaría a la persona jurídica por los delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las anteriormente mencionadas personas físicas, pudieron realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

Tal “debido control” remitiría, la responsabilidad , a la propia persona jurídica deficientemente organizada, acogiendo así las tesis sobre la culpabilidad de la empresa

Se trata de la responsabilidad directa o autónoma de la persona jurídica.

Su principal dificultad  estriba en fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica, que será culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial.

El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

Una vez acreditada la comisión de la infracción penal, individualizando una acción típica y antijurídica de la persona física hay que  verificar después que se cumplen la  transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica ya que la persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

Por tanto , hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación.

Si el fundamento de la imputación es la defectuosa organización societaria y esta se configura como elemento del tipo o define su culpabilidad, la acusación deberá probar, además de la comisión del delito por las personas físicas de las letras a) y b) del apartado primero, que tal infracción se ha cometido a  consecuencia del ineficiente control de la persona jurídica.

Si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación.

Por tanto será la persona jurídica la que deberá acreditar que los  programas de CORPORATE  DEFENSE y COMPLIANCE EN LA EMPRESA eran eficaces para prevenir el delito, para de esa forma poder defenderse de las acusaciones que responsabilicen a la persona Jurídica, siempre y cuando  se disponga de un PLAN DE PREVENCION DE RIESGOS PENALES , implantado en la empresa al objeto de  eximir de la responsabilidad por los actos delictivos realizados por los miembros de la empresa representantes legales, los que están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o los que están sometidos a la autoridad de los anteriores .

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RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y CORPORATE DEFENSE

LA  RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA, supone ser  responsable penalmente la empresa  de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art 31 bis 1º CP), se trata pues de una ficción jurídica que supone responsabilidad penal empresarial.

Esta culpabilidad  la infiere el Legislador, en el apartado a) del art 31 bis CP en el  hecho de permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio.

Así pues la  RESPONSABILIDAD  PENAL DE  LA EMPRESA  se fundamenta en los principios generales de la ” culpa in eligendo ” y la “culpa in vigilando “, o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa “in constituendo ” y la culpa “in instruendo.

Desde esta prespectiva, se hace necesario plantear en la empresa un código ético que dibuje un mapa de riesgos de la empresa, y medidas a adoptar a fin de evitar dicha responsabilidad de la empresa, todo ello a través de Corporate Defense. 

La reforma operada por la LO 1/2015, introduce en los párrafos segundo y cuarto del art 31 bis unas circunstancias específicas de exención de la RESPONSABILIDAD PENA DE LA EMPRESA , centrándose en los supuestos en que la persona jurídica disponga de determinados instrumentos eficaces para la prevención de delitos en su seno. Es decir disponga del Corporate Defense.

 Así pues los modelos de organización y gestión no  solo tratan de evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Dicho esto,  los programas de prevención ( CORPORATE DEFENSE)  establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

Dicho lo anterior, cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.

La atribución de RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ,  por los delitos cometidos por sus representantes, o dependientes, con determinados presupuestos, se fundamenta en el plano culpabilístico, así como en permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de las medidas de prevención adecuadas,  por lo que la acreditación de la adopción de estas medidas debe producir como consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal

Corresponde a la persona jurídica alegar la adopción de las medidas de prevención adecuadas, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos,

La no acreditación sobre  la existencia de estos sistemas de control  supondrá la  consecuencia de la ineludible,  subsistencia de la RESPONSABILIDAD PENAL.EMPRESARIAL.

 Para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra 1 b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte los representantes legales de la empresa o de los integrantes de algún órgano de la Persona Jurídica.

El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” es decir atendiendo a los  programas de organización y gestión, que serán objeto de  valoración

Además la empresa puede ser declarada responsable civil subsidiaria , conforme el 120.4 CP aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control, no se haya producido o haya sido leve o incluso no haya obtenido beneficio.

 ABOGADOS & PROCURADORES VALLES, llevan cinco años implantando medidas de protección en las empresas, si lo desea puede visitar nuestra web www.abogadosvalles.com o ver los siguientes enlaces

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HIPOTECA MULTIDIVISA

¿QUÉ ES LA HIPOTECA MULTIDIVISA?

La hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa,entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada Periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, ha considerado  la Hipoteca multidivisa , tanto que préstamo, un instrumento financiero.

Es un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.

En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

¿CUÁL ES EL ATRACTIVO DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA?

El atractivo de la hipoteca multidivisa radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.

Con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro.

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VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES

Venta de Unidad Productiva en concurso de acreedores, conlleva un aspecto esencial  que es determinar quién asume tras la sucesión de empresas  el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social.

Pues bien, conforme lo  dispuesto en los artículos 146 bis, 148 y 149 de la Ley Concursal, respectivamente, se confirma que en la  Venta de Unidad Productiva en concurso de acreedores, se produce una   subrogación sobre ellas- conforme la dicción literal del artículo 146 bis y de la Directiva 2001/23, Ademas de que se trata de una interpretación que se extiende a la nueva redacción del artículo 100.2 de la Ley Concursal,

¿ En la Venta de Unidad Productiva en concurso de acreedores, es posible  la exención del pago de los créditos salariales o de la Seguridad Social por el adquiriente?

Conforme la LC, entendemos que la  respuesta la tenemos en el  artículo 100.2 de la Ley Concursal y  artículo 146 bis, que a su vez se remite a la subrogación obligatoria en los créditos laborales y de la Seguridad Social del artículo 149 de la misma ley,  por lo que esto conlleva obligatoriamente a la exigencia de pago del crédito legal tanto laboral como de la Seguridad Social.

¿En la Venta de Unidad Productiva en concurso de acreedores , es posible limitar la subrogación de las cuotas de la Seguridad Social únicamente a  los contratos de trabajo que se transmiten o a la totalidad de los contratos existentes en el momento de la transmisión por la unidad productiva transmitid?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre del 2014 (Ar. 6149), atribuye la competencia para la determinación de la subrogación de las cuotas de la Seguridad Social a la jurisdicción social, impide adoptar una solución en sede mercantil sobre este particular

Con anteriodidad a dicha sentencia   los jueces de lo mercantil se plantearon tres posibles soluciones:

Una  Basada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que entienden debe aplicarse en toda su extensión, es decir, tanto en la venta de una unidad productiva efectuada en sede concursal como fuera de ella. Siendo que la única diferencia entre hacerlo dentro del concurso o fuera estaría en la facultad que el artículo 149.2 de la Ley Concursal le otorga al juez de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores De manera que ., sobre toda deuda laboral o de la Seguridad Social que exceda de este límite, establecido en el artículo 33 del ET resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto

La segunda entender que sólo existe sucesión de empresas a efectos laborales y de la Seguridad Social respecto de los trabajadores subrogados y no en relación con la totalidad de la plantilla, puesto que la empresa adquirente se subroga en los trabajadores que contrata, pero no en aquellos cuyo contrato se había extinguido con anterioridad a la transmisión.

la tercera  la sucesión de empresas es sólo respecto de los contratos de trabajo que estuvieran vigentes al tiempo de realizarse la oferta, se subrogue o no el adquirente en ellos.

En un principio entendieron que la aplicación se limitaba exclusivamente a los contratos de trabajo en vigor sobre los que se subroga el adquirente, no así respecto de las deudas laborales y de la Seguridad Social que la concursada pudiera tener frente al resto de los trabajadores no subrogados.basado en que , cuando se vende una unidad productiva en un proceso de insolvencia, el comprador adquiere dicha unidad libre de cargas y gravámenes.

Si bien ahora, por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión, con el único límite de la parte cubierta por el Fogasa conforme al artículo 33 del mismo estatuto., el adquirente, ha de considerar que la sucesión de empresas puede no sólo predicarse de las deudas asumidas en relación con los trabajadores subrogados, sino a la totalidad de las existentes en el momento de la subrogación, con independencia de cuántos se mantengan en la empresa adquirente.

Si desea asesoramiento en materia concursal, o en compra de unidades productivas, contacte con el despacho www.abogadosvalles.com

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Hipoteca Multidivisa

La  Hipoteca Multidivisa, fue una fórmula frecuentemente utilizada  por parte de los bancos para proporcionar préstamos hipotecarios que fueran atractivos ante el momento de subida del Euribor, si bien esto era solo una simple estrategia para acaparar cuota de mercado en la perspectiva, ciertamente conocida por los bancos y sus departamentos de estudio, de que el BCE bajaría los tipos de interés y obviamente el EURIBOR , indice de referencia habitual en las hipotecas caería a mínimos históricos. 

La Hipoteca Multidivisa, como atractivo tenia el que supuestamente se abonarían intereses más bajos al tomar como moneda de referencia una de menor valor como el Yen o el Franco Suizo.

Los riesgos en la Hipoteca Multidivisa  exceden a los del Préstamo Hipotecario a interés variable en €. En la hipoteca multidivisa, al  riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, pero además este riesgo de fluctuación de moneda no incide exclusivamente en que el importe en que el € de la cuota de amortización periódica comprensiva de intereses y capital pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al €.

En la hipoteca multidivisa  que utiliza  divisa como Yenes o Franco Suizo no solo es referencia para fijar importe en € de cada cuota de modo que si la divisa se deprecia el importe en € es menor y si se aprecia el importe en € es mayor.

El tipo de cambio de la divisa en hipoteca multidivisa se aplica además de para el importe de la cuota, para determinar el capital pendiente de amortizar de modo que la fluctuación de la divisa supone re calculo constante de capital, ello determina que que pese haber ido abonando cuotas amortización periódica comprensiva de intereses y capital puede ocurrir que si la divisa se aprecia frente al € el prestatario no solo tenga cuota con mayor importe en € sino que además adeude capital en € mayor que el entregado

La directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo de 4 de febrero de 2014 en el considerando cuarto , reconoce por un lado la             – Irresponsabilidad en la concesión de hipoteca multidivisa . además del  Interés ventajoso ofrecido sin información de riesgos la misma directiva en el considerando trigésimo alude a que debido a los riesgos ligados a estos prestamos es necesario establecer medidas para garantizar que el consumidor conoce los riesgos.

Nuestro despacho www.abogadosvalles.com, es experto desde hace más de 12 años en derecho bancario, si lo desea puede visitar la web o contactar con el despacho para pedir cita 

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Compra vivienda en plano: Responsabilidad del Banco

Tras la crisis que ha afectado al sector inmobiliario, muchos consumidores , que decidieron la compra sobre plano de vivienda realizando pagos fraccionados en la cuenta del promotor vieron como sus viviendas no se construían y el dinero abonado no se les ha devuelto dado que muchas de estas empresas constructoras son insolventes o cayeron en concurso.

Ante esta situación, y en caso de que la compra sobre plano de vivienda  no se haya construido,   cabe exigir la responsabilidad al banco siempre que se den determinados requisitos conforme establece la Ley 57/68 entre ellos que exista cuenta especial donde se hagan los ingresos por parte de los compradores siendo que dicha cuenta deberá de tener unas garantías que de exigir el banco conforme la ley 57/68., pues el banco viene obligado a cumplir la legalidad que no es otra que la de asegurar que las entregas de dinero se realicen para la compra de viviendas sobre plano, se hagan en  una cuenta especial que conlleve un seguro o aval.

La sentencia de la Sala Primera de lo Civil  del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 sienta doctrina jurisprudencia en  la compra sobre plano de vivienda regidas por la Ley 57/1968 . Las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en cuenta del promotor sin exigir apertura de cuenta especial y garantía responderán frente a los compradores por las cantidades anticipadas por esto e ingresados en cuenta que el promotor tenga abierta en dicha entidad.

La imperativa protección de los compradores de viviendas sobre plano regidos por la Ley 57/68 no puede quedar restringida a simples interpretaciones formalistas porque desde cualquier punto de vista la cuenta del promotor en la misma entidad donde se le concede el préstamo  para la construcción y le avala,  no puede ser otra que la cuenta especial a que se refiere al Ley 57/68 todo ello en base al artículo 1.2 de dicha ley.

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