Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI

Las Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski fueron comercializadas  a través de los bancos entre ellos BBVA , Banco Santander Kutxa Bank.

El Tribunal Supremo ha fallado que, en este caso, BBVA tendrá que devolver la cantidad invertida en una emisión de Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski porque hubo error de vicio en el consentimiento y la entidad financiera no informó adecuadamente sobre la naturaleza compleja del producto.

El Supremo ha decidido la nulidad de las órdenes de compra de las  Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski i  y la devolución de los importes invertidos, más los intereses, gastos y comisiones imputados.

El Supremo aclara que aunque las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski se adquirieron en 2004 y 2007, por tanto ya habrían prescrito la acción para reclamar la nulidad de la orden de compra ,  el demandante no tuvo conocimiento hasta el 31 de enero de 2013 de la verdadera naturaleza del producto que había adquirido.

Es importante este hecho dado que la sentencia establece que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acciónde anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Por tanto el Tribunal Supremo señala que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error

Aunque la comercialización de las Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero .

Con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba “una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

De este modo las entidades financieras que comercializaron las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski estaban obligadas a suministrar una información clara y comprensible al cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

Las entidades financieras estaban obligadas a explicar muy bien las características de Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Por otro lado hay que advertir que La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)  sancionó  por infracción “muy grave” a BBVA por no fijar medidas para detectar, impedir y gestionar los conflictos de interés generados por la intermediación sobre las dos emisiones de las Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski.

La sanción impuesta se debe a que la intermediación de operaciones por cuenta de clientes minoristas sobre las emisiones de Aportaciones Financieras Subordinadas  Eroski , se realizó a “precio significativamente alejados” de su valor razonable.

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CORPORATE DEFENSE Y EXENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA

Corporate Defense y la  exención de responsabilidad penal de la empresa tiene que analizarse teniendo en cuenta quien es el que comete el delito, por tanto y siguiendo la reforma del Código Penal en la LO 1/2015 tendremos distintos casos. :

·         A) DELITOS COMETIDOS POR REPRESENTANTES LEGALES, o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31 bis 2 CP)

En estos supuestos, habrá exención de responsabilidad penal de la empresa si se cumplen las siguientes condiciones:

o    • 1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

o    • 2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica ( comité de cumplimiento o compliance officer)

En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, esta función podrá asumirse directamente por el órgano de administración. Entendiendo por empresas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. (Art. 31 bis 3 CP)

o    • 3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

o    • 4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de cumplimiento (compliance officer).

o     

·         B) ACTUACIONES COMETIDAS POR QUIENES ESTÁN SOMETIDOS A LA AUTORIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS MENCIONADAS EN EL APARTADO A) (Art. 31 bis 4 CP).

·          

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1º- Si antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Por tanto será necesario en ambos supuestos la implementación en las empresas de planes de prevención de riesgos penales o planes de corporate defense , conforme los requisitos previstos en el art. 31 bis 5 CP

Por otro lado la Fiscalía, en su Circular 1/2016, exige que los Planes de Prevención de Riesgos penales deberán ser "idóneos" o "adecuados" y cumplir los requisitos numerados en el 31 bis 5.

Por tanto es  urgente y necesario implantar en la empresa Planes de Prevención de Riesgos adaptados a las exigencias del Código Penal ya que, si se demuestra  que en la  empresa se ha ejercido el debido control que le es exigible conforme a la nueva redacción del artículo 31 del C.P., será considerado como una causa de exención de la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos en el seno de la misma protegiendo  a la empresa de las consecuencias penales que puede entrañar el comportamiento doloso de cualquiera de los directivos o empleados.

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PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE

PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE  debe cumplir unos determinados requisitos, conforme se establece en el artículo  31 bis 5) del Código Penal que son los siguientes:
1º)   Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
Para elaborar PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE  , debe realizarse un   análisis, estudio y evaluación de los riesgos de la sociedad a ser declarada responsable penal de un delito. Individualizando distintos factores de riesgo, , y diseñar una evaluación individualizada de éstos.
2º)   Establecer los protocolos y procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, los procesos  de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
En el PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE   debe determinarse   con claridad las conductas esperadas de los trabajadores, directivos y colaboradores de la sociedad, estableciéndose las pautas de comportamiento que deben regir su trabajo.
En función de los riesgos contenidos en la evaluación de riesgos penales de la sociedad, se dispondrán los controles adecuados para evitar los riesgos que se puedan producir, y se procederá a determinar cómo se implantar  controles y  seguimiento.
Para todo esto será necesario que  un Órgano Responsable del Cumplimiento del PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE   vele por el cumplimiento de los controles específicos y seguimiento  de los mismos.
El Consejo de Administración o los Administradores de la sociedad deberán tener puntual conocimiento del contenido del programa y de cómo se lleva a cabo el mismo.
3º)   Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
La empresa debe dotar al Programa de recursos financieros para que sea operativo y cumpla con su función de prevención.
4º)   Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
En el PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE  , debe establecer  los canales de denuncia y consulta adecuados para que, de forma confidencial, los empleados, directivos y colaboradores puedan denunciar la comisión de hechos delictivos.
5º)   Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
, La sociedad deberá sancionar las conductas que incumplan las medidas establecidas en el PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE  
6º)   Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
El Programa debe ser un programa vivo que se adapte a las modificaciones que la empresa tenga, así como sus diversas actividades estructuras etc, por lo que será necesario establecer  mecanismos de revisión y actualización continua del Programa que realizará el Órgano de Cumplimiento.
Junto a esto se ha de contar con un órgano de control, interno o externo, con conocimientos suficientes, y que estará encargado de vigilar, supervisar y garantizar la correcta ejecución del PROGRAMA DE CORPORATE DEFENSE  

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CORPORATE COMPLIANCE: GUIA RIESGOS PENALES

CORPORATE COMPLIANCE o cumplimiento normativo se establece en un  marco legal  que regula la RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS y que se centra en la Ley Orgánica 5/2010 y la Ley Orgánica 1/2015 de reforma el Código Penal, el nuevo artículo 31 bis del mismo establece

La Persona Jurídica pasa a ser responsable penalmente por los delitos cometidos en nombre de la entidad y en beneficio directo o indirecto de la misma por lo que es necesario disponer de un sistema de CORPORATE COMPLIANCE

¿QUIÉN PUEDE COMETER ACTOS DELICTIVOS DE LOS QUE SEA RESPONSABLE LA PERSONA JURÍDICA?

Sera responsable la Persona jurídica por los actos realizado tanto por  – Representantes legales(administradores y consejeros), gerentes y directivos de hecho o de derecho y demás autorizados con facultades de organización y control dentro de las empresas que actúan en nombre o por cuenta de la empresa como por los  Empleados sometidos a la autoridad de las personas indicadas en el apartado anterior y que hubieran podido cometer dichos hechos al no haberse ejercido sobre ellos el debido control, supervisión y vigilancia al no tener previsto un CORPORATE COMPLIANCE

¿CUÁLES SON LAS PENAS A LAS QUE PUEDEN SER  CONDENAS  LAS PERSONAS JURÍDICAS?

• Multas por cuotas o proporcional,
• Disolución de la personalidad jurídica
• Suspensión de sus actividades,
• clausura de sus locales y establecimientos
• intervención judicial (máximo. 5 años)
• Prohibición de realizar a futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito (máximo. 15 años)
• inhabilitación para obtener subvenciones públicas (máx. 15 años)

¿CÓMO EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS?

Se puede eximir o  atenuar la responsabilidad penal de la empresa cuando se acredite que  con carácter previo a la comisión de cualquier delito por parte de sus administradores o resto de personal en el marco de la actividad empresarial,  y en nombre o por cuenta de la empresa hayan adoptado y ejecutado un PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES (modelos de Compliance) en la empresa que debe cumplir una serie de requisitos.

¿CUALES SON LOS REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL PLAN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS PENALES?

Los requisitos se establecen en el art. 31 bis 5) del Código Penal que son los siguientes:

1º)   Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2º)   Establecer los protocolos y procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, los procesos  de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3º)   Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4º)   Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5º)   Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6º)   Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Junto a esto se ha de contar con un órgano de control, interno o externo, con conocimientos suficientes, y que estará encargado de vigilar, supervisar y garantizar la correcta ejecución del Modelo de Prevención de Riesgos Penales

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CORPORATE DEFENSE Y COMPLIANCE

Corporate Defense y Compliance  permite exonerar la responsabilidad penal de la persona jurídica.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se detallan en el núm.1 del art. 31 bis: “ las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

Por tanto se trata de un mecanismo que atribuye la responsabilidad de la Persona Jurídica por transferencia o de tipo vicarial

En el primero modelo ,  atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica .

Esta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión .

Se traslada a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de dirección o autoridad para tomar decisiones

Es la responsabilidad indirecta, por transferencia, derivada, vicarial o por representación.

Su principal dificultad radica en determinar qué personas físicas pueden comprometer al ente colectivo con su actuación.

El segundo modelo, construye un sistema de imputación propio de la persona jurídica, con nuevos conceptos de acción, culpabilidad, circunstancias modificativas de la responsabilidad, punibilidad, etc.,

Es propiamente el ente colectivo el que comete el delito al no haberse ejercido sobre ellos el debido control al no existir o ser deficiente el Corporate Defense y Compliance

Se responsabilizaría a la persona jurídica por los delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las anteriormente mencionadas personas físicas, pudieron realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

Tal “debido control” remitiría, la responsabilidad , a la propia persona jurídica deficientemente organizada, acogiendo así las tesis sobre la culpabilidad de la empresa

Se trata de la responsabilidad directa o autónoma de la persona jurídica.

Su principal dificultad  estriba en fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica, que será culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial.

El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

Una vez acreditada la comisión de la infracción penal, individualizando una acción típica y antijurídica de la persona física hay que  verificar después que se cumplen la  transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica ya que la persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros.

Por tanto , hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación.

Si el fundamento de la imputación es la defectuosa organización societaria y esta se configura como elemento del tipo o define su culpabilidad, la acusación deberá probar, además de la comisión del delito por las personas físicas de las letras a) y b) del apartado primero, que tal infracción se ha cometido a  consecuencia del ineficiente control de la persona jurídica.

Si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación.

Por tanto será la persona jurídica la que deberá acreditar que los  programas de CORPORATE  DEFENSE y COMPLIANCE EN LA EMPRESA eran eficaces para prevenir el delito, para de esa forma poder defenderse de las acusaciones que responsabilicen a la persona Jurídica, siempre y cuando  se disponga de un PLAN DE PREVENCION DE RIESGOS PENALES , implantado en la empresa al objeto de  eximir de la responsabilidad por los actos delictivos realizados por los miembros de la empresa representantes legales, los que están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o los que están sometidos a la autoridad de los anteriores .

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RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA Y CORPORATE DEFENSE

LA  RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA, supone ser  responsable penalmente la empresa  de los delitos cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art 31 bis 1º CP), se trata pues de una ficción jurídica que supone responsabilidad penal empresarial.

Esta culpabilidad  la infiere el Legislador, en el apartado a) del art 31 bis CP en el  hecho de permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio.

Así pues la  RESPONSABILIDAD  PENAL DE  LA EMPRESA  se fundamenta en los principios generales de la ” culpa in eligendo ” y la “culpa in vigilando “, o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa “in constituendo ” y la culpa “in instruendo.

Desde esta prespectiva, se hace necesario plantear en la empresa un código ético que dibuje un mapa de riesgos de la empresa, y medidas a adoptar a fin de evitar dicha responsabilidad de la empresa, todo ello a través de Corporate Defense. 

La reforma operada por la LO 1/2015, introduce en los párrafos segundo y cuarto del art 31 bis unas circunstancias específicas de exención de la RESPONSABILIDAD PENA DE LA EMPRESA , centrándose en los supuestos en que la persona jurídica disponga de determinados instrumentos eficaces para la prevención de delitos en su seno. Es decir disponga del Corporate Defense.

 Así pues los modelos de organización y gestión no  solo tratan de evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Dicho esto,  los programas de prevención ( CORPORATE DEFENSE)  establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.

Dicho lo anterior, cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.

La atribución de RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA ,  por los delitos cometidos por sus representantes, o dependientes, con determinados presupuestos, se fundamenta en el plano culpabilístico, así como en permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de las medidas de prevención adecuadas,  por lo que la acreditación de la adopción de estas medidas debe producir como consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal

Corresponde a la persona jurídica alegar la adopción de las medidas de prevención adecuadas, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos,

La no acreditación sobre  la existencia de estos sistemas de control  supondrá la  consecuencia de la ineludible,  subsistencia de la RESPONSABILIDAD PENAL.EMPRESARIAL.

 Para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra 1 b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte los representantes legales de la empresa o de los integrantes de algún órgano de la Persona Jurídica.

El incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las concretas circunstancias del caso” es decir atendiendo a los  programas de organización y gestión, que serán objeto de  valoración

Además la empresa puede ser declarada responsable civil subsidiaria , conforme el 120.4 CP aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control, no se haya producido o haya sido leve o incluso no haya obtenido beneficio.

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